曾加

上海海事大学法学院教授

刘昭良

上海海事大学法学院硕士生

要目

一、新片区临时仲裁制度的构建动因

二、临时仲裁制度在新片区确立的契机

三、新片区临时仲裁制度确立的障碍

四、新片区临时仲裁制度的构建路径

结语

临时仲裁作为国际仲裁制度中重要仲裁模式之一，在我国却长期处于缺位状态。中国（上海）自贸试验区临港新片区的设立为临时仲裁制度在我国的确立创造了契机。临时仲裁制度在临港新片区的确立不仅契合新片区多元化纠纷解决机制的发展需要，而且也契合新片区深化改革扩大开放的实践需要。但是，未来临港新片区临时仲裁制度的确立仍需要面临立法、仲裁员选任制度以及仲裁裁决执行效力等方面的问题。

由于我国仲裁法仅规定了机构仲裁，而未涉及临时仲裁，导致临时仲裁制度在我国长期处于缺位状态。鉴于自贸区建设中临时仲裁需求越来越迫切，为适应实践发展，年，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（下称《自贸区保障意见》）出台，规定“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”实践中该规定被称为“三特定”原则，由于“三特定”原则没有规定当事人之间的仲裁协议需选定仲裁委员会，因而突破了仲裁法第16条和第18条的规定，被认为是为我国自贸区引入临时仲裁打开了缺口，并为自贸区临时仲裁合法化提供了制度依据。年，上海自贸区临港新片区（下称“临港新片区”）正式批准设立，其后最高法发布《关于为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（下称《新片区保障意见》），再次强调了“三特定”原则，临时仲裁制度在临港新片区建设中迎来发展契机。

一、新片区临时仲裁制度的构建动因

机构仲裁掣肘新片区纠纷解决机制多元化发展

目前我国全国范围内已有余家仲裁机构，不论是案件受理数量还是标的数额均已经达到相当可观的程度。但是鉴于机构仲裁的固有缺陷，如果继续在临港新片区实行单一的机构仲裁模式，将不利于临港新片区多元化纠纷解决机制的发展。

1.当事人意思自治难以在机构仲裁中充分保障

是否能够充分保障当事人的意思自治，是诉讼与仲裁的最大区别。《新片区保障意见》指出，在推动完善临港新片区多元化纠纷解决体系中，要在更大范围内尊重当事人意思自治。临港新片区仲裁制度也应体现这一理念。然而，我国现行仲裁制度尚难以满足这一要求，当事人意思自治在仲裁中并未得到最大限度的发挥。首先，体现在仲裁员的选任中，当前我国仲裁机构大多实行强制名册，当事人对仲裁员的选择通常只能从仲裁机构制定的名册中选取，这限制了纠纷主体对仲裁员选择的意思自治。其次，体现在仲裁规则的适用中，机构仲裁规则具有普适性，不能针对个案灵活调整，仲裁规则是针对实践中出现的大多数情况制定的，很难针对某一案件争议进行专门设计，容易忽视个案的公平正义。第三，体现在仲裁程序的选择中，当前机构仲裁程序由仲裁机构事先制定，当事人无权就纠纷解决所适用的仲裁程序进行选择，这限制了纠纷主体对仲裁程序选择的意思自治。

2.机构仲裁呈现诉讼化倾向

仲裁制度最大的特点就在于其灵活性，但是机构仲裁呈现出的诉讼化倾向，导致其灵活性大打折扣。仲裁法对仲裁制度的规定逐渐趋向类诉化，比如纠纷产生之后，当事人基于仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构对当事人申请的受理，仲裁庭对纠纷事项的审理以及审理过程中对相关证据的取证质证等与民事诉讼几乎没有实质性区别。仲裁制度与诉讼制度的一个重要区别就在于，仲裁制度中仲裁员所具有的权力是基于当事人的授权，其权力产生于纠纷主体就仲裁所达成的协议，即仲裁契约，仲裁程序相较于诉讼程序所具有的灵活性优势正是基于当事人之间所达成的仲裁契约。然而，我国仲裁法并未尊重仲裁制度的这种契约性，致使其出现诉讼化倾向。尽管仲裁制度的类诉化有助于实现仲裁制度的法律化、制度化发展，但是也容易导致诉讼中心主义，致使仲裁程序灵活性大打折扣，不利于仲裁效率的提高，而且难以体现仲裁程序的独立价值。

事实上，诉讼制度所具有的耗费时间长、诉讼程序僵化以及维权成本高等缺陷，正好能够为仲裁制度所克服，并且仲裁程序还能够针对诉讼程序所具有的上述缺陷充分发挥其制度优势。《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设的实施意见》（下称《新片区实施意见》）指出，要推进“分调裁”机制改革，构建繁简得当的多层次纠纷解决机制。不同纠纷解决机制之间的独立价值逐渐受到重视。在临港新片区仲裁机制完善建设中，应当重视仲裁程序自身的特点，厘清其与诉讼程序之间的关系，充分发挥仲裁程序自主、灵活、高效率的优势。

3.机构仲裁行政化色彩浓厚

最高法《新片区保障意见》指出，要支持临港仲裁制度的创新和上海亚太仲裁中心的建设。然而，由于我国当前机构仲裁制度所具有的行政化缺陷，难以有效助力这一目标的实现。我国机构仲裁行政化由来已久。年仲裁法颁布之前，除中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会属于涉外仲裁机构外，当时国内设立的其他仲裁机构大多数是在行政系统内部设立，由工商局等行政机关进行管理。这种情况在仲裁法颁布之后才逐步改变，仲裁机构不再附属于行政机关。但是，其后我国仲裁机构又被归类为事业单位法人，行政化因素影响并未发生过多改变。年国务院法制办针对国内两百多家仲裁机构进行了调研，根据调研结果反馈，属于事业单位法人的仲裁机构比重高达81%，行政化因素已经严重地影响到仲裁机构独立性，这不利于临港新片区仲裁制度的创新和上海亚太仲裁中心的建设。

仲裁的公信力来源于仲裁机构的民间性，但仲裁机构的行政化将导致其公正性和公信力大打折扣。以国际商会国际仲裁院（icc）受理的仲裁案为例，年至年，共有起icc受理的仲裁案件选择了中国作为仲裁地。其中，年有8起案件选择了中国作为仲裁地，年则有18起案件选择了中国作为仲裁地。但是大多数案件选择在香港仲裁而非中国内地，这反映出中国内地仲裁环境亟待完善。

临时仲裁契合新片区纠纷解决机制发展需求

1.临时仲裁制度优势与新片区定位相符

临港新片区旨在建立以投资贸易自由化为核心的制度体系，打造更具竞争力和影响力的特殊经济功能区。包括临港新片区纠纷解决机制等在内的各项制度建设均应当服务于这一目标的实现。因此，在临港新片区仲裁制度改革中应当充分考虑临港新片区投资贸易自由化制度体系建设的特殊需求。相较于机构仲裁而言，临时仲裁制度具有鲜明的自主性、灵活性和便捷性优势，这与临港新片区定位相符。

第一，《新片区保障意见》指出，临港新片区纠纷解决机制建设中要在更大范围内尊重当事人意思自治，这就要求临港新片区纠纷解决机制不仅要充分支持当事人纠纷解决方式的选择权利，还要充分支持当事人法律适用的选择权利。在临时仲裁制度中，纠纷主体不仅可以对仲裁机构事先制定的仲裁规则进行变更，还可以基于双方之间的友好协商，自主决定适用什么样的仲裁程序处理纠纷，这能够极大限度地体现当事人的意思自治，摆脱仲裁机构和仲裁规则的约束，最大限度地尊重当事人对仲裁程序的自由选择权利，高度契合临港新片区纠纷解决体系自由化价值定位。

第二，临时仲裁坚持“用户友好”的基本定位，最大限度地便利当事人，不为其增加不必要的物质和心理负担，契合临港新片区纠纷解决机制的便利化价值定位。机构仲裁通常需要严格遵守其仲裁规则，不能针对个案的特殊性进行灵活变通，仲裁庭很容易因重视仲裁规则的严密性而忽视当事人快速结案和节约成本的要求，机构仲裁的诉讼化倾向导致仲裁逐渐丧失其灵活性。不同于机构仲裁规则和程序的刻板僵化，临时仲裁不依附于仲裁机构，可以节省完成仲裁机构内部程序的时间，并且由于没有仲裁机构的约束，临时仲裁中无需严格遵守某一仲裁机构的仲裁规则，甚至在仲裁规则不能满足案件纠纷解决需要的情况下，纠纷主体还可以与仲裁员进行协商，针对当事人之间的纠纷设计专门适用于该案件的仲裁规则，极大的便利了当事人之间的纠纷解决。

第三，临时仲裁还有助于实现当事人纠纷解决经济效益最大化。在完善临港新片区纠纷解决体系中，除了要坚持自由化便利化的价值定位外，降低纠纷解决成本的要求也在《新片区保障意见》和《新片区实施意见》中反复提到。因此，除了坚持自由化便利化的基本价值定位外，纠纷解决机制的经济性，也是临港新片区的重要价值取向。临时仲裁因为不需要仲裁机构进行专门管理，因此可以免去相关机构和管理人员的服务费用，而且临时仲裁不必预付仲裁费，这对于当事人而言可以节省大笔开支，有效降低纠纷解决成本，因此契合了《新片区保障意见》中提出的要为当事人提供高效、便捷、低成本的纠纷解决渠道的要求，是临港新片区纠纷解决机制经济性价值的重要体现。

2.临时仲裁制度契合国际仲裁的惯常做法

仲裁制度产生之初其形态便表现为临时仲裁，临时仲裁制度比机构仲裁制度的历史更为久远。如公元前年或公元前6世纪时，雅典人用于进行债务纠纷解决的仲裁模式便是临时仲裁，再如十二铜表法中记载的有关仲裁内容也为临时仲裁。随着临时仲裁制度的不断发展完善，机构仲裁制度在临时仲裁基础上才得以产生，机构仲裁的历史距今不过才短短一百多年的时间。但是临时仲裁并没有因为机构仲裁的出现而消失，其依然是西方国家仲裁法体系的重要组成部分。

临时仲裁在大多数西方国家的立法中依然占据重要地位。比如，英国年仲裁法虽然只有条，但是整个体系保持了临时仲裁的传统，只有少数条文融入了仲裁机构的规定。更有甚者，如希腊等一些国家中机构仲裁制度的内容曾被多次从法律中移除，机构仲裁制度存在的合理性饱受质疑，但是与机构仲裁制度的遭遇不同，临时仲裁制度的合法地位在这些国家的法律中始终未曾动摇。临时仲裁制度除了在西方国家立法中占据主体地位，在国际组织的立法中也依然扮演着重要角色。诸如，联合国制定的关于承认与执行外国仲裁裁决公约（下称纽约公约）以及国际商事仲裁示范法等相关条文中，临时仲裁制度始终占据重要地位。

临时仲裁制度不仅在国家的相关立法中受到重视，而且在国际商事纠纷解决的实践中临时仲裁制度也受到广泛欢迎，尤其是在海事纠纷解决中，临时仲裁制度始终是国际商事主体进行纠纷解决的主要手段。伦敦海事仲裁员协会（lmaa）一直是海事纠纷当事人仲裁的首选地，其每年受案数量一直维持在数千件，据统计，年lmaa受理案件的数量是伦敦国际仲裁院收到仲裁请求的6倍以上，而lmaa并非仲裁机构，依照其仲裁条款其进行的仲裁性质上属于临时仲裁。lmaa前任主席指出“，海事仲裁中的航运方往往不愿由仲裁机构来管理仲裁，因此临时仲裁是lmaa具有吸引力的重要原因”。可见，临时仲裁在国际商事纠纷解决中依然占据重要地位。

《新片区保障意见》指出，要支持临港新片区仲裁制度改革，支持上海建设成亚太仲裁中心。在国际社会广泛承认临时仲裁制度的大背景下，如果临港新片区商事纠纷解决体系中临时仲裁制度缺位，不仅不符合国际商事仲裁惯例，而且亚太仲裁中心的建设目标也难以实现。因此，在临港新片区商事仲裁制度改革建设中，必须对临时仲裁制度予以确认，而且还应积极推动临港新片区临时仲裁制度的创新发展，以提升上海国际仲裁市场的竞争力和影响力。

3.临时仲裁是新片区纠纷解决机制的现实需要

据统计，“贸易商45%的有意愿选择临时仲裁”。在临港新片区致力于打造多元化纠纷解决体系的背景下，如果否认临时仲裁制度在临港新片区的合法地位，不仅与国际商事仲裁发展的总体趋势相背离，而且也不利于临港新片区多元化纠纷解决体系的完善，将不合理的限制当事人选择纠纷解决方式的权利。会降低境外企业与中国国内企业合作的意愿，进而阻碍境外企业投资落地临港新片区。

临港新片区临时仲裁制度的缺位也不利于中国企业竞争力的提高。在国际商事贸易往来活动中，商事主体之间订立的商贸合同中绝大多数都包含有仲裁条款，而临时仲裁又是其中最主要的争议解决方式我国国内企业要想走出国门打开国际市场，就必须充分了解并遵守国际商事交易活动中的相关规则。实践中，虽然很多国内企业已经意识到商事合同中争议解决条款的重要性，并开始积极地将临时仲裁制度纳入争议解决条款，但是由于这些企业在适用临时仲裁处理争议时，对其具体的适用规则并不了解，也缺乏相关的实践经验，因此在适用临时仲裁制度处理国际商事纠纷案件时，经常处于不利地位。据统计，“中国企业在95%的国际仲裁案中都败诉”究其原因，最主要的问题还是在于我国国内企业以及各商事主体对临时仲裁制度的了解还不够深入，对运用临时仲裁处理商事纠纷的实践经验还不够丰富。

因此，在临港新片区多元化纠纷解决机制的建设中，纳入临时仲裁制度的相关规定，不仅是为了健全新片区商事纠纷解决解决机制，也是为了解决临港新片区内入驻的国内商事主体缺乏临时仲裁实践经验的困境，是提高临港新片区内企业在国际商事贸易活动中竞争力的现实需要。

二、临时仲裁制度在新片区确立的契机

自贸区临时仲裁在制度层面已有突破

年最高法《自贸区保障意见》第9条规定，仲裁协议在符合“三特定”原则的条件下，可以认定为有效，这打破了长久以来仲裁协议必须约定仲裁委员会的规定，实际上为临时仲裁在我国的适用打开了缺口。

原最高法民四庭庭长张勇健当时在其对《自贸区保障意见》的解读中便表示，《自贸区保障意见》中临时仲裁的规定的制定目的就是为了充分尊重自贸区内注册企业的意思自治，回应其对临时仲裁的需求，并希望通过在自贸区范围内对临时仲裁制度的先试先行积累先期实践经验，等到时机成熟的时候再推动仲裁法的修改。由此可见，临时仲裁的有限开放，一方面是为了回应自贸区内商事主体对临时仲裁的需求，另一方面是也为了积累经验，为今后《仲裁法》中纳入临时仲裁打好基础。随着近年来国内经济的快速发展，传统的单一机构仲裁模式已经难以有效应对实践中纠纷解决的现实需要，但是临时仲裁的改革也不能一蹴而就，因此先在自贸区范围内有限开放，充分发挥自贸区先试先行的重要作用，待到总结成功经验之后，再逐步开放至全国，可以有效降低仲裁制度改革过程中的试错成本。

为统一自贸区临时仲裁实践标准，《自贸区保障意见》还规定了地方法院拟认定临时仲裁协议无效的案件，均需层报至最高人民法院，由最高法进行最终审核。对于临时仲裁案件的内部报核规定，《自贸区保障意见》并未采用一贯的“双轨制”做法，即涉外案件均需层报至最高法，非涉外案件大多只层报至省高院，而是充分考虑了自贸区临时仲裁案件的特殊性，不对案件是否具有涉外因素进行区分，统一层报至最高法。临时仲裁协议效力案件层报至最高法的做法能够在一定程度上限制地方法院过于宽泛的自由裁量权，避免地方法院权力的恣意，而且最高法通过复函的形式传达其指示精神，能够将其对临时仲裁协议效力的审核标准予以公开，对今后地方法院的司法审查工作能够产生指导作用，有助于统一临时仲裁的裁判尺度。

自贸区临时仲裁规则已有实践

最高法《自贸区保障意见》的出台对我国临时仲裁制度的确立打开了缺口，但是仅凭“三特定”原则，临时仲裁制度尚难以在实质上有效确立。为保障临时仲裁有效落地自贸区，《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（下称《横琴规则》）《中国互联网仲裁联盟临时仲裁与机构仲裁对接规则》（下称《对接规则》）等临时仲裁规则相继出台，为临时仲裁的具体实施提供了可参考的经验。

1.珠海横琴自贸区出台《横琴规则》

为推动自贸区临时仲裁制度发展，年3月珠海仲裁委员会根据《自贸区保障意见》确立的“三特定”原则精神，制定了国内首部临时仲裁规则《横琴规则》。首先，《横琴规则》与机构仲裁规则相比更尊重当事人的选择权利。比如，在纠纷解决方式的选择上，只有在纠纷主体具有将争议提交临时仲裁解决的明确意思表示的情况下，仲裁庭才能够启动临时仲裁程序。其次，《横琴规则》与机构仲裁规则相比仲裁庭享有更宽泛的自由裁量权利。比如，如果纠纷主体在仲裁协议中并未对进行临时仲裁活动的仲裁地作出明确的选择，那么仲裁庭便有权根据纠纷主体之间争议的实际情况自主选择进行临时仲裁活动的仲裁地。第三，《横琴规则》还充分考虑到了当前我国仲裁法尚未承认临时仲裁制度，临时仲裁裁决的执行效力尚难以获得承认的现状，因此，创设了临时仲裁裁决书转化机制，临时仲裁裁决书作出之后可以向珠海仲裁委申请确认，经加盖仲裁委印章之后，临时仲裁裁决便可以转化为机构仲裁裁决，从而能够避免因临时仲裁裁决执行效力不明确而陷入难以获得强制执行的困境。

2.中国互联网仲裁联盟出台《对接规则》

为解决因我国仲裁法不承认临时仲裁，而导致临时仲裁裁决无法在我国获得执行的问题，中国互联网仲裁联盟基于对相关国际公约以及我国现行法律法规的总结归纳，于年9月公布了《对接规则》。虽然《对接规则》的是由互联网联盟起草出台，但是其适用范围并不仅限于互联网仲裁领域。《对接规则》除了在仲裁庭的组成以及仲裁程序等方面有所创新外，其最大特征在于设计了临时仲裁与机构仲裁程序的对接机制以及裁决书的对接转化机制。首先，《对接规则》设计的对接机制不仅适用于《自贸区保障意见》规定的临时仲裁，而且《对接规则》对《自贸区保障意见》中临时仲裁的范围进行了进一步扩张，将临时仲裁适用主体扩张至非自贸区内注册企业之间，其进行的临时仲裁程序以及作出的临时仲裁裁决书也可以进行对接转化。其次，根据《对接规则》的设计，不仅我国境内作出的临时仲裁裁决书可以依据《对接规则》进行对接，而且境外作出的临时仲裁裁决书也可依据其规定进行对接。同时，《对接规则》还强调了互联网技术在仲裁程序中的应用，如仲裁文书的送达、仲裁程序的进行以及对接等均可依据互联网平台进行。

3.一些仲裁机构的仲裁规则亦增加了临时仲裁内容

随着司法实践、相关政策对临时仲裁态度的逐步转变，以及自贸区临时仲裁规则的相继出台，临时仲裁制度在我国逐步得到认可。现如今内地各仲裁机构也相继在其仲裁规则中增加临时仲裁内容。如《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资仲裁规则》便在其规则制定中为临时仲裁制度预留了适用空间，依据其仲裁规则的规定，北京仲裁委不仅能够依据纠纷主体之间仲裁协议的约定作为选定的仲裁机构处理争议，而且在纠纷主体之间协议通过临时仲裁制度处理争议时，北京仲裁委也能够为纠纷主体提供仲裁活动的管理服务。此外，深圳国际仲裁院、上海国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构也已经开始尝试进行机构仲裁和临时仲裁之间的协调，比如上述仲裁委员会制定的仲裁规则中大都规定了纠纷主体选择适用其仲裁规则时享有对仲裁规则的变更权利，而且仲裁委员会还充分尊重当事人选择适用其他仲裁规则进行争议解决的权利，这为今后仲裁委员会适用临时仲裁制度解决纠纷提供了可能。

临港政策为临时仲裁确立提供保障

最高法《自贸区保障意见》为临时仲裁在我国的开放提供了政策支持，新片区的设立则为临时仲裁的落地提供了实践基础，临港新片区具备推行临时仲裁制度的先天优势。

首先，临港新片区具备实施临时仲裁制度的政策优势。年，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（下称《新片区方案》）对临港新片区今后的发展规划做出了较为详尽的规定，并表示临港新片区未来的发展定位是更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区，临港新片区就是要以世界上最发达的自贸区为建设目标，聚焦国际重点发展领域进行改革创新，在国内其他地区目前还不具备发展条件的情况下，通过赋予临港新片区最大限度的政策支持和自主改革权限，加大风险压力测试，服务国家发展战略的实施。与原先划定的自贸区相比，临港新片区的发展定位是特殊经济功能区，其特殊性不仅体现在区内投资贸易的活动享有更大的自由化便利化发展条件，而且体现在不同于原有自贸区需要承担形成可复制可推广经验的国家战略，临港新片区实施的特殊制度和政策在国内暂时不具备可复制可推广的性质。临港新片区已经不是原有自贸区范围的简单扩张以及政策的平移，而是全方位、深层次、根本性的制度变革。因此，作为承担重要历史使命的试验区，在国内其他地区尚不具备开展临时仲裁条件下，临港新片区具备发展临时仲裁的政策条件。

其次，临港新片区还具备临时仲裁发展的制度优势。最高法《新片区保障意见》表示在临港新片区范围内将允许符合相应条件的境外仲裁机构入驻新片区，并在临港新片区内就国际商事活动等开展仲裁业务，而且临港新片区还将在仲裁保全、临时措施以及裁决司法审查等方面充分保障中外当事人的合法权利，以支持临港新片区仲裁制度改革，助力上海打造亚太仲裁中心。并且《新片区保障意见》还重申了“三特定”原则在自贸区仲裁制度建设中的重要性。针对境外仲裁机构入驻临港新片区，上海还配套制定了《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》，该办法中对境外仲裁机构入驻临港新片区需要满足的条件以及入驻新片区后仲裁机构管理过程中的需要符合的相关要求等都进行了明确。《新片区保障意见》允许符合相应条件的境外仲裁机构在临港新片区内开展仲裁业务，但是并未对其开展仲裁业务的具体方式进行限制，这表明境外仲裁机构不仅可以在区内开展机构仲裁业务，同时也可以进行临时仲裁活动。这一举措不仅有助于临港新片区吸引境内外临时仲裁业务资源，而且也有助于区内仲裁机构学习境外临时仲裁的先进经验做法，及时对接国际标准，对于我国仲裁机构迅速提升临时仲裁业务经验和水平具有重要意义。

三、新片区临时仲裁制度确立的障碍

临时仲裁制度在立法中尚无明确规定

《自贸区保障意见》“三特定”原则使得临时仲裁在自贸区范围内有限开放，但是在现行仲裁法修改之前临时仲裁尚不能得到立法层面的支持。根据仲裁法第16条和18条的规定，如果当事人之间达成的仲裁协议不能满足“选定仲裁委员会”这一要件，那么当事人之间订立的仲裁协议的效力就不能得到仲裁法的承认。仲裁法与《自贸区保障意见》“三特定”原则之间存在不一致。

由于《自贸区保障意见》在效力上仅属于两高工作文件，并不能对抗仲裁法的规定，因此，仅凭《自贸区保障意见》难以有效构建临港新片区临时仲裁制度的法律基础，必须在法律层面确认临时仲裁的合法地位。尽管《新片区方案》表示，新片区改革措施涉及调整法律法规的，可经全国人大或国务院授权后实施，但是通过该规定暂时调整仲裁法在新片区的实施存在困难。

第一，临港新片区经授权可调整法律法规实施的法律依据来源于立法法第13条的规定，该规定为自贸区改革创新破除法律障碍提供了实体法依据，但是该规定并不能直接为临时仲裁落地新片区提供法律上的支持。通过条文表述可以看出，立法法第13条将暂时调整或暂时停止适用的内容严格限制在“行政管理等领域”，仲裁制度显然不属于行政管理领域，因此全国人大及其常委会无权授权暂时停止仲裁法在新片区的实施。不过条文中采用了“等”字的表述，是否可以将仲裁制度涵盖在“等”字的范围内呢？学者认为，尽管条文中采用了“等”字进行兜底，在一定程度上扩张了对立法法第13条授权全国人大及其常委会调整事项的解释空间，但是基于对立法法第13条立法宗旨的思考，条文中的“等”字不宜理解为“外等”，而是应当根据比例原则，将其含义解释为“内等”，因为如果将其理解为“外等”，即可授权的事项不局限于行政管理领域，而是可以扩张至任意领域，那么第13条条文中“行政管理”的表述便毫无意义。立法法第13条中“等”字涵盖的范围应当与行政管理事项相当或者其范围小于行政管理事项。仲裁制度不宜涵盖在内。因此，临港新片区临时仲裁制度的改革直接依据立法法第13条的规定，通过暂时调整仲裁法实施的方式承认临时仲裁在临港新片区的合法地位在理论上存在困难。

第二，难以通过申请授权临港新片区自行立法的方式承认临时仲裁。《新片区方案》指出对临港新片区要参照经济特区进行管理，而经济特区授权立法是经济特区管理的重要组成部分，因此临港新片区改革措施需要制定法律的，可以向全国人大及其常委会申请授权临港新片区经济特区立法权限。但是，临港新片区临时仲裁制度难以通过特区立法的方式承认其合法地位。因为，临时仲裁制度改革触及立法法规定的法律保留事项。立法法第8条确立了法律保留制度，共10个方面的事项，规定只能由全国人大会及其常委会通过制定法律的方式予以确立，仲裁制度便是其中一个方面。因此，即使临港新片区可以参照经济特区获得特区立法权限，但是其有权进行立法的范围不能涉及立法法第8条所列的保留事项，临时仲裁制度就是临港新片区无权进行立法的事项之一。

第三，临港新片区也难以通过申请授权国务院进行行政立法的方式承认临时仲裁。立法法第9条规定，国务院有权在一定条件下对立法法规定的法律保留事项以出台行政法规的方式先予以规定，但是国务院针对法律保留事项出台行政法规存在一个重要前提，是“尚未制定法律”。也就是说，如果立法法第8条确立的法律保留事项已经制定了法律，那么国务院就无权再就其出台行政法规进行规制。一方面，仲裁制度显然不属于尚未制定法律的情况。另一方面，仲裁法属于基本法律，而国务院有权制定的文件其法律位阶属于行政法规，即使国务院有权对仲裁制度先行立法，也不能通过出台行政法规的方式以下位法对上位法进行变更。因此，国务院无权在临港新片区通过出台行政立法方式确立临时仲裁制度。

临时仲裁中仲裁员确立的法律困境

1.仲裁员资质认证体系僵化

法谚有云“仲裁的好坏取决于仲裁员”。仲裁的全部价值在于仲裁员，仲裁员的质量直接决定了案件的质量和临时仲裁制度的实施效果。对于临时仲裁员，《自贸区保障意见》仅作出了“特定人员”的要求，而未具体细化。有学者认为，既然仲裁法规定了“三八两高”的仲裁员资质要求，那么，在中国选任仲裁员的最低限度也应当符合此标准。如果在中国开展临时仲裁活动，原则上对临时仲裁仲裁员的选任标准也不能低于此要求。

但是，仲裁法“三八两高”的资质标准难以适应临港新片区要求。《新片区方案》实施自由便利的人员管理政策，具有境外职业资质的人员，经备案后也可在临港新片区开展业务。在仲裁员资质标准方面，各国仲裁法一般持宽松态度，以便最大限度地允许当事人自主选择仲裁员，如法国、瑞典、荷兰、葡萄牙等国仅要求仲裁员具备完全的民事行为能力即可，并未规定我国仲裁法“三八两高”的资质标准，这将导致临港新片区人才政策与我国仲裁法发生冲突，阻碍外籍仲裁员入驻临港新片区。

2.仲裁员选任僵局难以化解

在机构仲裁中，仲裁员的选任来自仲裁机构制定的仲裁员名册，这给仲裁员的选择带来较大限制。而在临时仲裁中并无仲裁员名册，当事人完全可以自由选择仲裁员，当事人可以与仲裁员合作设计包括案例管理工具、时间限制以及共同商定的仲裁时间表和流程在内的整个流程。但是这些程序的推进必须要求当事人之间能够保持密切合作，如果当事人在临时仲裁程序开始前对仲裁员的选任都不能达成一致意见，不仅会使临时仲裁陷入组庭困境，而且其后的仲裁程序也将无法开展。由于我国长期实行机构仲裁，对于临时仲裁员的选任机制尚不健全，因此在仲裁庭组庭过程中容易出现组庭僵局。

《横琴规则》中专门设置指定仲裁员机构的协助职能和监督职能以解决部分案件僵局。在出现仲裁庭组庭僵局时，珠海仲裁委员会将作为指定仲裁员机构在珠海仲裁委仲裁员名册中指定仲裁员。但是，《横琴规则》此项规定并不完善。首先，作为一个地方仲裁委员会，珠海仲裁委员会《仲裁员名册》下的仲裁员具有一定地域性，其可以指定的仲裁员具有一定局限性，难以对当事人产生较强的吸引力。其次，在当事人对仲裁委指定的仲裁员不认可时，仲裁程序该如何进行，该情形是否属于指定仲裁员未能完成指定的情形？《横琴规则》对此并无相应的程序设计。

3.仲裁员责任监督机制有待完善

临时仲裁员的选任中当事人不需要局限于某一仲裁机构或者某一组织制定的仲裁员名册，尽管如此有助于尊重当事人仲裁员选任的自由，但是也导致在临时仲裁中仲裁机构难以实现对仲裁员的有效监督，一旦不公正的仲裁结果发生时，仅依靠仲裁员准入制度以及仲裁员道德行为准则，并不能为当事人带来有效的法律救济，因此，需要更为完善的仲裁员监督机制，但是我国仲裁员责任监督机制尚不健全。

首先，仲裁法第38条规定，仲裁员违反相关规定，不遵守职业道德甚至出现枉法裁判现象的，应当承担法律责任。但是，仲裁员违法行为所承担法律责任的性质应当如何界定？是依什么法？承担什么样的责任？均不清楚。其次，我国刑法第条规定了“枉法仲裁罪”，但有学者认为该罪名存在不适当性。“依法承担仲裁职责的人员”具体指代主体是谁？“故意”的限度该如何认定？以及“违背事实和法律”在仲裁语境下的合理性等都有待商榷。再次，虽然如《横琴规则》规定了仲裁员在特定情形下具有信息披露和回避义务，但对于在仲裁程序中仲裁员违反上述义务会产生什么样的不利后果或者仲裁员将会因此受到什么样的惩戒，《横琴规则》中均未明确规定。《对接规则》也仅是在其第10条和第11条规定了仲裁员的回避和替换以及退出机制，并未对临时仲裁员责任及监督机制作出规范。

临时仲裁裁决执行效力尚不明确

在承认临时仲裁制度的国家和地区，临时仲裁制度与机构仲裁制度具有相同的法律地位，因此临时仲裁裁决并不会因为没有仲裁机构的参与而不具有执行效力。但是由于当前我国仲裁法尚未肯定临时仲裁制度的法律地位，因此临时仲裁裁决在我国的执行效力有待明确。

第一，境外仲裁机构在临港新片区作出的临时仲裁裁决是否有效不清楚。我国作为纽约公约的缔约国，负有承认与执行外国仲裁裁决的义务。依据纽约公约的规定，临时仲裁和机构仲裁均属其认可的范畴。鉴于我国加入该公约时，并未对临时仲裁作出保留，因此，实质上我国并未否认基于纽约公约对外国临时仲裁裁决的执行义务。但是，临港新片区内入驻的境外仲裁机构在临港新片区作出的仲裁裁决，应属外国仲裁裁决还是我国国内仲裁裁决尚不明确，因此，临港新片区内境外仲裁机构作出的临时仲裁裁决是否可以依据纽约公约在我国获得执行效力有待明确。

第二，临港新片区内境内仲裁机构作出的临时仲裁裁决效力不清楚。仲裁法规定只有经机构仲裁作出并加盖仲裁委员会印章的仲裁裁决书，才能够得到仲裁法的承认，我国国内作出的临时仲裁裁决书正因为不能满足这一要件，其效力才难以得到仲裁法的承认。为保障临时仲裁裁决的顺利执行，《横琴规则》和《对接规则》创设了仲裁裁决转化机制，即临时仲裁裁决书可以经仲裁机构确认后转化为机构仲裁裁决，从而使裁决书获得法律强制执行效力。

《横琴规则》和《对接规则》裁决转化机制的创设，是为了在当前我国仲裁法尚未承认临时仲裁制度法律地位的情形下，保证经临时仲裁制度所达成临时仲裁裁决书能够获得执行效力的一种变通做法。但是，这种转化机制未能从根本上解决临时仲裁裁决在我国的执行力问题。首先，《横琴规则》和《对接规则》创设的裁决转化机制缺乏法律依据。根据我国立法法的规定，仲裁制度属于法律保留事项，只能由全国人大及其常委会通过制定法律的方式确立，临时仲裁与机构仲裁之间裁决的转化也属于仲裁制度，只能由法律进行规定。但是《横琴规则》和《对接规则》创设的裁决转化机制，目前找不到任何法律上的支持，转化程序的合法性有待明确。其次，临时仲裁裁决经转化为机构仲裁裁决获得法律强制执行力，虽然此举使得临时仲裁裁决由此获得执行效力，确保裁决确定的当事人权利得以实现，义务得以履行，但是这意味着，获得司法确认的仍然只是机构仲裁裁决，而非临时仲裁裁决。因此，临时仲裁裁决效力的合法性问题实际上仍未得到根本性的解决。

四、新片区临时仲裁制度的构建路径

立法明确新片区临时仲裁制度

临港新片区临时仲裁制度建设的突出障碍就在于临时仲裁制度与我国仲裁法在立法层面的冲突。破除临时仲裁制度与我国仲裁体系的冲突，使得临时仲裁落地临港新片区于法有据，其首要诉求是修改仲裁法第16条和第18条有关仲裁协议认定的有效要件，在法律层面认可临时仲裁制度的合法性。

对于如何承认临时仲裁制度的法律效力问题，学者观点主要分为两类，其一是启动法律修订程序，对仲裁法进行系统修改植入临时仲裁相关内容，直接认可临时仲裁的合法地位。其二是依据立法法第13条的规定申请全国人大及其常委会授权暂时停止仲裁法第16、18条的实施，间接承认临时仲裁法律地位。

针对临港新片区临时仲裁制度的法律地位的确认，宜采用第二种方法。尽管最高法在《新片区保障意见》中表示，对于需要通过制定或修改法律法规解决的问题，会及时向有关部门提出建议，而且仲裁法修订工作也已经列入国家立法规划，但是仲裁法的修订工作要经历一个相对漫长的周期，而且将临时仲裁纳入仲裁法在全国范围内承认其合法地位的必要性也尚待论证，因此，与通过法律修订的方式对临时仲裁予以认可的方式相比，申请全国人大及其常委会授权暂停仲裁法相关条文在临港新片区的实施更具可行性。

《新片区方案》表示为赋予新片区更大改革权力，当现行法律法规与临港新片区改革措施发生冲突时，经全国人大及其常委会授权后可以调整其在临港新片区的实施，这为临港新片区临时仲裁制度法律变革提供了政策支持。但由于立法法第13条规定全国人大及其常委会有权暂时停止适用的事项仅限于行政管理领域，因此，全国人大及常委会无权直接授权临港新片区调整仲裁制度的相关规定，临港新片区临时仲裁制度变革只能采取变通做法。

首先，申请全国人大常委会扩张对立法法第13条的解释。立法法规定，法律需要明确具体含义的，应当由全国人大常委会进行解释。立法法第13条将全国人大及其常委会有权调整的事项限制在“行政管理等领域”，条文中采用了“等”字的表述，这就为法律解释提供了空间。尽管在理论上根据比例原则，对“等”字的解释应当理解为“内等”，即“等领域”的范围应当与行政管理事项相当，但基于《新片区方案》加大临港新片区赋权力度、支持改革的实践需要，可以在合理范围内适度扩张对“行政管理等领域”的解释空间，将仲裁制度包含在内。事实上，全国人大常委会对“行政管理等领域”进行扩张解释从而扩大其调整事项范围早已非首次。有学者统计了年12月至年12月期间全国人大常委会就地方改革试点作出的17项5大类授权决定，全国人大常委会作出的授权事项不仅涉及立法法第13条规定的行政管理制度，还包含司法制度以及国家机构体系改革。司法制度以及国家机构体系改革显然已经超出了立法法第13条规定的“行政管理”事项的范畴。

其次，全国人大常委会授权临港新片区暂时停止仲裁法第16条和第18条在区内的实施后，单纯依据《自贸区保障意见》和《新片区保障意见》确立的“三特定”原则，难以在临港新片区系统构建临时仲裁制度。对此，临港新片区临时仲裁制度获得法律层面认可后，还需要结合临港新片区实际情况，在参考国内外相关临时仲裁经验的基础上制定临港新片区临时仲裁规则。

创新新片区仲裁员机制

第一，要变通临港新片区临时仲裁员认证标准，建立开放名册制度。《新片区方案》允许境外仲裁机构入驻临港新片区开展仲裁业务，并同意具有境外职业资格的人员在临港新片区提供服务。据此，具有境外仲裁资质的仲裁员也可在临港新片区获得执业机会。但是由于仲裁法规定只有在满足“三八两高”标准的条件下才允许被聘任为仲裁员，而域外仲裁员的聘任并无此种限制。这将导致部分具有域外仲裁资质，但是不符合“三八两高”标准的仲裁员被排除在外，限制了当事人对仲裁员的选任范围。对此，为有效对接国际仲裁员选聘标准，吸引域外优秀仲裁员入驻临港新片区，可以在临港新片区适当变通临时仲裁员选任标准，建立开放名册制度，允许不符合“三八两高”标准，但是具有优秀仲裁资质的仲裁员，经备案后在临港新片区担任仲裁员。此种做法也有助于吸引优秀的外籍仲裁员加入临港新片区，尤其是吸引具有丰富临时仲裁经验的仲裁员加入，以此可以提升临港新片区仲裁员队伍处理国际商事仲裁业务的水平，迅速为临港新片区仲裁员处理临时仲裁案件积累经验。

第二，要建立仲裁庭组庭僵局介入机制。赋予当事人充分的自主权，有助于最大限度的尊重当事人意思自治，但是在当事人之间难以达成合意，陷入临时仲裁组庭僵局，导致仲裁程序难以为继时，为避免纠纷陷入“三不管”的境地，有必要外力介入化解僵局。对此，可以借鉴《横琴规则》规定由仲裁委员会担任仲裁员指定机构的做法，但是仲裁员的选任范围不宜局限于一地的仲裁员名册。若出现当事人对指定机构指定的仲裁员不满意，仲裁程序陷入僵局难以继续进行时，可以考虑建立临时仲裁程序与诉讼程序之间的转化衔接制度，发挥多元化纠纷解决机制的优势，允许当事人之间经协商达成一致意见后废弃临时仲裁协议，将当事人之间的纠纷交由司法管辖，适时破解临时仲裁僵局困境。

第三，要健全临时仲裁员责任监督机制。临时仲裁机制的引入，使得仲裁员与仲裁机构之间的关系更为松散，因此明确仲裁员的责任与监督机制尤为必要。目前各国临时仲裁监督主体包括行业商会、仲裁机构以及法院等主体，我国临港新片区也可借鉴此种做法并建立相应的追责机制。当仲裁员违反职业道德规范和信息披露及回避义务时，可给予行业内处罚，若仲裁员在仲裁过程中出现欺诈、受贿等严重影响仲裁活动的行为，则由临港新片区内法院对其进行审判，作出民事或刑事判决。

明确新片区临时仲裁裁决效力

当前，由于自贸区临港新片区内入驻的境内外仲裁机构经满足相应条件后，均可以在区内开展临时仲裁业务，因此明确临港新片区临时仲裁裁决执行效力问题，对于今后临港新片区内临时仲裁业务的顺利开展具有重要意义。

首先，明确临港新片区内仲裁机构作出的仲裁裁决国籍，是判断临港新片区临时仲裁裁决执行效力的先决问题。因为，裁决如果属于外国临时仲裁裁决，便可以依据纽约公约在我国获得执行，如果是我国港澳台地区仲裁裁决可以依据区际协助安排获得执行，但是国内临时仲裁裁决的执行效力需要经过转化才能实现。在仲裁裁决国籍的识别问题上实践中存在“仲裁机构”和“仲裁地”的判断标准，对于境外仲裁机构在临港新片区作出的临时仲裁裁决，仲裁地标准和仲裁机构标准的不同适用会得出不同的结论。事实上，我国法律并未对仲裁裁决的国籍判断标准作出明确规定，只是依据民事诉讼法第条“国外仲裁机构”的表述可以推导出我国实际上实行的是仲裁机构标准。不过，年《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》首次明确以仲裁地来确认仲裁裁决的国籍后，实践中已经逐渐将仲裁地标准作为仲裁裁决国籍判断的首要标准。比如，有学者统计了年至年间的81个相关案例，其中以仲裁地标准识别仲裁裁决国籍的案件有50例，而采用仲裁机构标准的案件仅16例。因此基于仲裁地国籍判断标准，临港新片区内境外仲裁机构作出的临时仲裁裁决实质上也属于我国国内仲裁裁决。

其次，对于临时仲裁裁决以及裁决转化机制合法性问题，其本质还是是否承认临时仲裁法律地位的问题。临时仲裁制度一旦被立法确认，临时仲裁裁决的合法性自然也会得到承认，而临时仲裁裁决的转化机制也就丧失了存在的必要。事实上，即使目前临时仲裁尚未得到立法承认的情况下，也不应当然的认为以临时仲裁方式作出的裁决便不具备法律效力。因为，不管是通过机构仲裁制度解决纠纷还是通过临时仲裁制度解决纠纷，仲裁裁决书均是由仲裁员组成的仲裁庭作出。即便是选择以机构仲裁制度解决纠纷，仲裁机构也无法干涉仲裁庭对案件的裁决，因为仲裁机构的作用主要在于对仲裁程序的协助与管理，并不能实质参与对当事人案件的审理及裁决。如果因为临时仲裁制度法律地位没有得到仲裁法的认可，便当然地认为临时仲裁裁决也不具备法律效力，无权申请法院强制执行，显然是对临时仲裁制度的误解。

结语

机构仲裁在我国经历长期发展，各项制度已经趋向完备，但是鉴于机构仲裁自身的局限性，导致其难以满足临港新片区仲裁实践需要。而临时仲裁自主、灵活、便捷的特点正契合临港新片区高度自由、开放、便利的特性，符合临港新片区发展需求。而且临港新片区的设立不仅在政策上为临时仲裁制度的确立提供了条件，也在制度上为临时仲裁制度的发展提供了空间，这为临时仲裁在临港新片区的确立带来了机遇。但是，未来临港新片区临时仲裁制度的确立仍需要面临立法、仲裁员制度以及仲裁裁决执行效力等方面的挑战。对此，临港新片区需要通过明确临时仲裁制度在法律中的合法地位，创新临港新片区仲裁员机制以及明确临时仲裁裁决执行效力等方式，构建临港新片区临时仲裁制度。

上观号作者：上海市法学会